La startup innovativa può fallire? La Cassazione fa finalmente chiarezza
La startup innovativa può fallire? Ecco che cosa ci dice una recente sentenza da parte della corte di Cassazione.
Una startup innovativa può fallire? Oppure l’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle Imprese è un elemento sufficiente per escludere tale impresa dall’assoggettabilità alla legge fallimentare?
Questo articolo che ha come tema La startup innovativa può fallire? è stato aggiornato a luglio 2023.
A chiarire il dilemma è la Corte Suprema di Cassazione con l’ordinanza n. 21152/2022, a pronuncia sul ricorso 32491/2018 proposto dal Fallimento della startup in liquidazione in persona del curatore. Scopriamo dunque se la startup innovativa può fallire, perché e in quali casi.
La pronuncia in Appello
La Corte d’appello, accogliendo il reclamo ex art. 18 l.fall. proposto dalla startup in liquidazione, e dal liquidatore e socio della stessa, aveva revocato il fallimento della società come dichiarato dal Tribunale, su istanza dei creditori, non ritenendola assoggettabile a fallimento ex art. 31, comma 1, d.l. n. 179 del 2012, convertito in l. 122 del 2012, in quanto iscritta come startup innovativa nella relativa sezione speciale del Registro delle imprese.
Stando ai giudici di reclamo, infatti, l’iscrizione automatica della startup innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, sulla base di una mera autocertificazione realizzata dal legale rappresentante sul possesso dei requisiti ex art. 25 d.l. cit., è assistita dalla presunzione di veridicità (poiché la dichiarazione è resa sotto sua responsabilità penale) e sarebbe sufficiente a escluderne la soggezione a fallimento, ferma restando però l’accessibilità alle procedure di composizione della crisi da sovraindebitamento.
Pertanto, per i giudici del reclamo, sarebbe preclusa la verifica, in sede prefallimentare, dell’effettivo possesso degli stessi requisiti.
Di qui, la revoca della dichiarazione di fallimento con la motivazione che il tribunale avrebbe indebitamente esteso la propria cognizione alla verifica in concreto dei requisiti, spettando invece solo all’Ufficio del Registro delle imprese intervenire a posteriori per verificare l’effettiva presenza ab origine dei requisiti autocertificati, procedendo – in caso di mendacio – alla cancellazione della società dalla sezione speciale, ferma restando l’iscrizione nella sezione ordinaria del Registro delle imprese.
Attenzione, la startup innovativa può fallire comunque se i suoi amministratori si comportano in modo illegittimo, ad esempio distraendo fondi aziendali e comportando così lo stato di bancarotta fraudolenta. Ma questo non è l’oggetto del nostro articolo. Quello che ha stabilito la Corte è che la startup innovativa può fallire ma non per un semplice difetto nella verifica della sua iscrizione o meno al Registro speciale delle imprese.
Il ricorso
Secondo il Fallimento ricorrente, però, l’iscrizione della startup innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese è un elemento necessario (ai fini della pubblicità costitutiva o normativa) ma privo di efficacia sanante della eventuale mancanza degli elementi costitutivi della fattispecie, non surrogabile dalla semplice autocertificazione del legale rappresentate, per quanto accompagnata da una specifica responsabilità penale.
Considerato poi che la sua natura amministrativa, nella forma e nella sostanza, è compatibile con il potere generale dell’autorità giudiziaria ordinaria di disapplicare l’atto amministrativo contrario alla legge, la Corte – per il Fallimento – avrebbe errato nel ritenere che il Tribunale fosse vincolato da una pretesa presunzione di veridicità dell’autocertificazione del legale rappresentante della startup.
Le valutazioni in Cassazione, la startup innovativa può fallire o no
Per i giudici della Suprema Corte il motivo del ricorso relativo al tema “la startup innovativa può fallire (oppure no)” è fondato.
Gli Ermellini evidenziano in primo luogo come il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, contenga un’organica disciplina della startup innovativa, che l’art. 25, comma 2, definisce essere una società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, le cui azioni o quote rappresentative del capitale sociale non sono quotate su un mercato regolamentato o su un sistema multilaterale di negoziazione, che sia in possesso di una serie di requisiti, alcuni cumulati e altri alternativi.
I giudici sottolineano poi come le finalità dell’intervento da parte del legislatore siano quelle di contribuire allo sviluppo di una nuova cultura imprenditoriale, alla creazione di un contesto maggiormente favorevole all’innovazione, così come a promuovere maggiore mobilità sociale e ad attrarre in Italia talenti, imprese innovative e capitali all’estero. Lo strumento principale per raggiungere tali finalità è l’attribuzione di un regime giuridico di favore che includa agevolazioni di carattere fiscale, contributivo, lavoristico, societario e concorsuale.
Quindi, i giudici ricordano che il primo comma dell’art. 31 afferma che la startup innovativa non è soggetta a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della l. 27 gennaio 2012, n. 3, ovvero i procedimenti di composizione della crisi da sovraindebitamento e di liquidazione del patrimonio. In altri termini, nelle ipotesi di insolvenza delle startup non è possibile dichiararne il fallimento.
Questo particolare regime di favore è tuttavia circoscritto ai primi cinque anni di vita della startup: alla scadenza di tale termine, prevede l’art. 31, comma 4, d.l. cit., cessa l’applicazione della disciplina prevista dalla stessa sezione. La scadenza è evidentemente anticipata nel caso in cui la startup innovativa dovesse perdere uno dei requisiti previsti dall’art. 25, comma 2.
L’iscrizione nella sezione speciale
Soprassedendo su un focus sui requisiti necessarie della startup innovativa, di cui abbiamo detto tante volte sul nostro sito, riprendiamo dalle motivazioni della sentenza quanto i giudici abbiano voluto sottolineare che al fine di beneficiare della disciplina di favore loro riservata, le startup innovative devono essere iscritte nell’apposita sezione speciale del Registro delle imprese.
Al fine di ottenere tale iscrizione il legale rappresentante della società deve depositare presso il Registro un’autocertificazione sulla sussistenza dei requisiti per l’identificazione della startup innovativa. Quindi, la startup innovativa sarà automaticamente iscritta alla sezione speciale a seguito della compilazione e presentazione della domanda in formato elettronico.
È altresì necessario, riassumono i giudici, che una volta ottenuta l’iscrizione il legale rappresentante della startup innovativa attesti il mantenimento del possesso dei requisiti mediante dichiarazione da depositarsi entro trenta giorni dall’approvazione del bilancio e comunque entro sei mesi dalla chiusura di ogni esercizio. Il mancato deposito della dichiarazione periodica è equiparato alla perdita dei requisiti e, dunque, determina la cancellazione della startup dalla sezione speciale del Registro delle imprese entro i successivi sessanta giorni su provvedimento del Conservatore, e l’iscrizione nella sezione ordinaria.
Iscrizione alla sezione speciale: condizione necessaria ma non sufficiente
Riepilogando gli spunti di cui sopra, il Collegio ritiene condivisibile la lettura sulla base della quale l’iscrizione nel Registro delle imprese sia una condizione necessaria, ma non anche sufficiente, per garantire l’applicazione della disciplina agevolata e l’esonero dalla dichiarazione di fallimento. Deve infatti essere sempre assicurato e verificato, in sede giudiziale, l’effettivo e concreto possesso dei requisiti prescritti, al di là della formale attestazione.
Tralasciando in questa sede il fatto che tale approccio sia ampiamente perseguito anche in dottrina, la valutazione della Corte sulla tesi sostenuta nell’impugnazione della sentenza è dunque negativa.
In altri termini, non è fondata l’opzione secondo cui, a fronte del ricorso per la dichiarazione del fallimento, sarebbe precluso al giudice ordinario di sindacare l’effettivo possesso in capo al debitore dei requisiti necessari per l’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese dedicata alle startup innovative.
La presunzione di veridicità dell’autocertificazione
Soffermiamoci brevemente sui motivi che inducono la Corte a rifiutare la tesi contenuta nell’impugnazione della sentenza.
In primo luogo, l’autocertificazione resa dal legale rappresentante della startup innovativa non può determinare una pretesa presunzione di veridicità basata solo sul rilievo della responsabilità penale che l’assiste.
Per i giudici della Suprema Corte, infatti, le dichiarazioni sostitutive di notorietà esauriscono i loro effetti nell’ambito dei rapporti con la Pubblica Amministrazione, senza costituire prova in sede giudiziale, dove invece vanno adeguatamente valutate dal giudice.
Da quanto sopra ne consegue che l’attitudine certificativa della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, così come dell’autocertificazione in genere, ridonda in attribuzione di efficacia probatoria solo in alcune procedure amministrative, ma è priva di efficacia in sede giurisdizionale.
L’iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese
Il secondo punto su cui si poggiano le valutazioni della Suprema Corte è il fatto che ex art. 2193 c.c. l’iscrizione nel Registro delle imprese ha natura di pubblicità dichiarativa, comportando così una presunzione relativa di ignoranza dei fatti soggetti a iscrizione, ma non iscritti, e una presunzione assoluta di conoscenza dei fatti regolarmente iscritti. L’articolo fa salve alcune specifiche disposizioni di legge come l’efficacia costitutiva dell’iscrizione delle società di capitali.
Per quanto concerne l’iscrizione nelle sezioni speciali del Registro delle imprese, tale procedura di regola comporta effetti di semplice pubblicità notizia, salva diversa previsione normativa.
Dunque, in carenza di un’analoga disposizione che attribuisca una natura costituiva all’iscrizione nella sezione speciale delle startup innovativa, la dottrina sostiene come tale iscrizione sarebbe esclusivamente il presupposto per l’applicazione del regime giuridico privilegiato, dovendo comunque esserci una corrispondenza tra le dichiarazioni autocertificanti degli amministratori e l’effettuale sussistenza e persistenza, nel periodo di riferimento, dei requisiti sostanziali che sono prescritti dalla legge.
Complessivamente, concludono i giudici, a fronte dei requisiti previsti dalla legge ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese, l’attività di verifica rispetto all’atto amministrativo iscrizionale deve essere demandata ogni volta, caso per caso, all’autorità giudiziaria, considerato che quell’anno – come abbiamo visto – non insatura una particolare presunzione.
Cerchiamo di riassumere…
Fatti salvi gli approfondimenti di cui sopra, proviamo a riassumere e ad arrivare alla risposta alla domanda oggetto del nostro post.
In primo luogo, l’art. 2189 c.c. prevede che ai fini dell’iscrizione nel Registro delle imprese, su domanda dell’interessato, il Conservatore debba accertare l’autenticità della sottoscrizione e il concorso delle condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione. Dal canto suo l’interessato può ricorrere, entro otto giorni dal rifiuto dell’iscrizione, al Giudice del registro.
Per la giurisprudenza di merito il controllo del Conservatore è di tipo prettamente formale. È infatti limitato alla verifica della corrispondenza tipologica dell’atto da iscrivere a quello previsto dalla legge, senza alcuna possibilità di accertamento in ordine alla sua validità (tale controllo è invece riservato alla sede giurisdizionale contenziosa).
Chiarito ciò, i principi generali sono applicabili anche al controllo operato dall’Ufficio del registro delle imprese per l’iscrizione delle startup innovative. Ne consegue che la carenza formale dei presupposti segna il limite dell’intervento del Conservatore, che non è autorizzato a entrare nel merito delle dichiarazioni presentate.
Quando si valuta se la startup innovativa può fallire si ribadisce pertanto la piena compatibilità tra:
- il potere di controllo formale dell’Ufficio del registro delle imprese sugli atti presenti a corredo della domanda di iscrizione di una startup innovativa
- il sindacato di merito sugli stessi atti che spetta all’autorità giudiziaria competente ad esaminare la domanda di fallimento della startup medesima.
Insomma, non ha alcun fondamento la tesi che preclude la verifica giudiziale sull’effettivo possesso dei requisiti della startup innovativa regolarmente iscritta nella sezione speciale del Registro delle imprese, non avendo il controllo formale esercitato dall’Ufficio del registro delle imprese un’efficacia di tipo ostativo ad una valutazione di merito da parte dell’autorità giudiziaria ordinaria, munita anche del potere di disapplicare gli atti amministrativi che non siano conformi alla legge, se si accerta il difetto dei requisiti necessari ai fini dell’iscrizione.
La sentenza della Corte parola per parola
Riportiamo qui il principio di diritto formulato nella sentenza alla base di questo articolo che spiega se la startup innovativa può fallire e quando.
